La survenance de la crise du coronavirus et son impact sur l’économie affectent tout particulièrement les marchés publics passés par l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics avec des entreprises privées

Le coronavirus a d’ores et déjà été reconnu comme constituant un cas de force majeur par le gouvernement qui a décidé que, pour tous les marchés publics d’Etat et des collectivités locales, les pénalités de retard ne seraient pas appliquées.

Quelles sont, néanmoins, les autres conséquences du coronavirus sur les marchés publics en cours d’exécution ?

Les conséquences de la force majeure sur les marchés pouvant être soigneusement encadrées dans les documents des marchés (CCAP notamment), les développements qui suivent concernent l’hypothèse où elles ne sont pas évoquées dans lesdits documents.

  • La force majeure invoquée par le titulaire du marché :

Il est normal que le titulaire du marché considère que la force majeure empêche totalement ou partiellement l’exécution de ses obligations contractuelles.

Si la force majeure est reconnue, le titulaire du marché ne pourra voir sa responsabilité engagée du fait l’inexécution de ses obligations contractuelles (dommages et intérêts, résiliation du marché à ses torts, pénalités, etc…).

Il pourra, si la poursuite du marché est possible, solliciter de l’acheteur public une indemnisation du fait des charges nouvelles causées par la force majeure sur le fondement de la théorie de l’imprévision, c’est-à-dire la survenance d’un événement imprévisible bouleversant les conditions économiques du contrat.

Si la poursuite du marché n’est pas immédiatement possible, il pourra en demander la suspension à l’acheteur public et ce, selon des modalités prévues notamment dans les différents CCAP en fonction de l’objet du marché (travaux, fournitures courantes et services, etc…).

Si elle ne l’est pas, il pourra demander à l’acheteur public la résiliation du marché, mais il ne pourra être indemnisé que des pertes subies imputables à l’évènement constitutif de la force majeure, à l’exclusion de toute autre indemnité.

En cas de conflit avec l’acheteur public, le titulaire du marché devra être particulièrement vigilant au respect des formes des CCAP qui prévoient généralement qu’un mémoire de réclamation doit être adressé au pouvoir adjudicataire dans un délai de 2 mois à compter de l’apparition du différend et ce, sous peine de forclusion.

  • La force majeure invoquée par l’acheteur public :

 Bien que la situation soit plus rare, il peut arriver que la force majeure soit à l’initiative de l’acheteur public qui signifiera à son cocontractant que la poursuite du marché est impossible ou perturbée.

Le code de la commande publique prévoit que le marché peut être résilié par l’acheteur public en raison de la force majeure avec, pour le titulaire du marché, les conséquences économiques mentionnées supra.

L’acheteur public pourra également unilatéralement apporter des modifications au marché (dont le report ou la suspension) lorsque ces modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues à condition de garantir au cocontractant le maintien de l’équilibre financier du contrat et le droit à une indemnisation.

En conclusion, il convient de rappeler au titulaire du marché de bien lire les documents du marché qui traite souvent des évènements perturbant ou empêchant l’exécution du marché (dont la force majeure), mais également d’être vigilant au fait que l’apparition du différend fait naitre un délai obligeant à l’envoi d’un mémoire en réclamation (attention donc aux échanges écrits renouvelés avec l’acheteur public pouvant entrainer une forclusion).

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